Skrevet av Advokatfullmektig Rikke Schack, Partner André Høgdahl og Partner Henning Raa.

En earn-out, eller betinget tilleggsvederlag, er en vederlagsform som ofte benyttes ved kjøp og salg av virksomheter hvor kjøper og selger er uenig om verdien og dermed kjøpesummen. Ved å avtale en earn-out utsettes en del av vederlaget og vil være avhengig av selskapets økonomiske resultater og/eller oppfyllelse av andre definerte betingelser, for eksempel fornyelse av viktige kontrakter eller at ledelsen fortsetter i selskapet. Utbetalingene kan skje enten som engangsutbetalinger eller som delbetalinger over tid. Uenighet om prisnivået oppstår ofte fordi kjøper legger vekt på forventede fremtidige kontantstrømmer, mens selger gjerne vektlegger tidligere resultater eller egne vekstforventninger. Når partene ikke oppnår enighet om selskapets verdsettelse, kan earn-out dermed fungere som et verktøy for å bygge bro over verdsettingsgapet.

Formålet med avtaler om betinget utsatt vederlag som earn-out er å redusere kjøpers risiko ved å knytte en del av betalingen til fremtidige resultater. Samtidig gir det selgeren muligheten til å oppnå en høyere salgssum, altså en potensiell økonomisk oppside, dersom de avtalte betingelsene oppfylles. Slike avtaler sikrer at det ligger i selgerens interesse å overføre kunnskap og kontrakter på en effektiv måte, og at selger dermed direkte gjennom egen arbeidsprestasjon eller indirekte gjennom påvirkning på selskapet etter transaksjonen bidrar til dette.

Når er en earn-out praktisk mulig?

Et sentralt moment ved vurderingen av en earn-out, er hvorvidt modellen er kommersielt gjennomførbar. En earn-out kan i teorien bidra til å bygge bro mellom ulike verdsettelsesforventninger hos kjøper og selger, men i praksis må modellen være utformet på en måte som lar seg håndtere av begge parter. Dette innebærer at vilkårene må være klare, målbare og knyttet til nøkkeltall som faktisk kan etterprøves. Dersom modellen blir for detaljert eller bygger på urealistiske forventninger, øker risikoen for konflikt og tvist mellom partene. En kjøper vil typisk knytte earn-out til så høye økonomiske nøkkeltall som mulig, mens det vil typisk være i selgers interesse å senke disse så mye som mulig, i begge tilfeller for å sikre at avtalte nøkkeltall oppnås.

Kommersielt gjennomførbare earn-out modeller kjennetegnes derfor av enkelhet, transparens og en balansert risikofordeling. En velfungerende modell bør sikre at selger motiveres til å bidra aktivt i overgangsperioden, samtidig som kjøper gis trygghet for at utbetalingen reflekterer den faktiske verdiskapningen i selskapet. En earn-out er mulig der kjøper er villig til å betale mer for selskapet hvis det oppnår de avtalte vilkår.

Hva bør en earn-out avtale inneholde?

Selve prosessen for en earn-out begynner med forhandlinger mellom kjøper og selger, hvor partene blir enige om vilkårene og betingelsene for hvordan en earn-out skal oppnås og hvordan den skal komme til utbetaling. Hensikten med en slik avtale er at selger får et insentiv til å drive målselskapet effektivt i perioden etter at transaksjonen er gjennomført. En selger bør spørre seg om en earn-out i det hele tatt vil komme til utbetaling. Dersom kjøper er usikker på selskapets fremtidige prestasjon eller vekstprognoser, bør det settes stramme krav til nøkkeltall for at en earn-out skal komme til utbetaling.

For å ivareta interessene til både kjøper og selger, er det flere momenter som må være på plass. Blant de sentrale elementene er:

• Definisjon av målekriterier: Det må klart fremgå hvilke nøkkeltall som skal benyttes, hvordan de skal fastsettes, og vilkår for oppnåelse av retten til earn-out. Et typisk eksempel er at partene avtaler at selger mottar et tilleggsbeløp dersom selskapet oppnår en bestemt omsetning eller et bestemt resultat, innenfor en gitt tidsperiode.
•  

• Lengden på earn-out perioden: Perioden bør reflektere bransjens dynamikk og gi et realistisk bilde av selskapets utvikling. Denne perioden kan variere avhengig av transaksjonen.
•  
• Kjøpers rolle: Avtalen bør tydeliggjøre kjøpers rett til å lede selskapet etter eget skjønn, samtidig som det tas hensyn til selgers interesse i at vilkårene for earn-out blir oppfylt, som at selskapet drives videre som om det stod for seg selv (uten å være underlagt kjøper), og at kjøper ikke iverksetter tiltak som negativt påvirker at det betingede tilleggsvederlaget blir oppfylt og kommer til utbetaling. Typisk vil det oppstå diskusjonspunkter her, siden ofte kjøper til syvende og sist vil bestemme over og kunne påvirke selskapet etter et salg.
•  
• Innsynsrett og kontroll: Selger bør gis rett til å motta nødvendig informasjon og dokumentasjon for å kunne verifisere grunnlaget for earn-out beregningen. Det bør også avklares hvilken rolle selger skal ha i selskapet gjennom earn-out perioden.
•  
• Endringer i selskapet: Det bør avklares i hvilken grad kjøper kan gjøre endringer i selskapets struktur og eventuelle forbud mot slike endringer i earn-out perioden, som for eksempel om kjøper kan overdra hele eller deler av selskapets virksomhet til andre selskaper i sin struktur eller til tredjeparter på en måte som påvirker de nøkkeltallene partene har knyttet earn-out opp til.
•  
• Tvisteløsningmekanisme. Det oppstår ofte uenighet om underlaget for beregning av earn-out og beregningen av earn-out. Det vil være sentralt å sette inn mekanismer for tvisteløsning mellom partene slik at det blir en endelig avgjørende på om earn-out kommer til utbetaling eller ikke innen rimelig tid fra uenigheten om earn-out oppstod.

Et tydelig rammeverk reduserer risikoen for tvister og sikrer forutsigbarhet for begge parter. Både kjøper og selger bør imidlertid merke seg at det foreligger risiko ved earn-out modeller. For kjøpers del kan det alltid foreligge en risiko for at motivasjonen hos målselskapets ledelse går tapt dersom målselskapet ikke leverer som forventet. Da vil det ikke komme noen tilleggsutbetaling.

Skattemessige konsekvenser

Earn-out reiser særskilte spørsmål om klassifisering og tidspunkt for beskatning. Hovedregelen er at utbetalingen anses som en del av kjøpesummen, og kommer til inntekt som aksjegevinst hos selger på det tidspunktet retten til å få utbetalt earn-out beløpet er nådd. Men en betingelse som ikke er reell eller som partene selv kan avgjøre når blir oppfylt, vil i utgangspunktet ikke utsette beskatningen.

Dersom modellen utformes slik at utbetalingen i realiteten blir et vederlag for en personlig selgers arbeidsinnsats i perioden etter transaksjonen eller en karensgodtgjørelse vil beløpet kunne reklassifiseres til lønnsinntekt. Dette vil gjerne medføre både høyere skattesats for selger og arbeidsgiveravgift for kjøper.

Risikoen for reklassifisering til lønn er særlig stor hvor en av betingelsene for tilleggsbetaling er at selger fortsatt skal arbeide i virksomheten som selges. Men den skattemessige behandlingen må baseres på en helhetsvurdering. Dersom lønnen ikke er høyere enn for andre i tilsvarende stillinger vil det være et moment som kan tale mot en skattemessig klassifisering som lønn. Selv om ikke fortsatt arbeid i selskapet er konkret inntatt som en betingelse, kan et tilleggsvederlag likevel klassifiseres som lønn dersom måloppnåelse i realiteten er avhengig av en personlig selgers arbeidsinnsats, typisk i et selskap med få ansatte. På den annen side, dersom det er flere selgere som har krav på earn-out, hvor noen i praksis må bidra til oppfyllelse av betingelsene mens andre ikke, kan det være et moment som taler mot klassifisering som lønn.

Den sentrale skattemessige risikoen ved earn-out er altså at vederlaget i visse tilfeller kan bli gjenstand for en annen beskatning enn partene har lagt til grunn. Det er dermed viktig at man ved inngåelse av en slik avtale foretar en grundig evaluering av hvorvidt den aktuelle løsningen kan innebære en skattemessig eksponering.

Veien videre

Earn-out modeller kan være et nyttig verktøy for å håndtere usikkerhet og balansere interessene mellom kjøper og selger. Det er viktig å merke seg at slike modeller krever en grundig og presis formulering, for å unngå tvister og for å sikre at partene er enige om betingelser og forventningene ved virksomhetsoverdragelsen. Det anbefales å få bistand av en juridisk og skattemessig rådgiver for utarbeidelse av en earn-out modell. Vi i Aabø-Evensen bistår gjerne din bedrift med utforming av en earn-out modell tilpasset begge parters beste.

Kontakt

Rikke Schack
Advokatfullmektig
rs@aaboevensen.com
+47 417 05 402

André Høgdahl
Partner
ah@aaboevensen.com
+47 477 98 304

Henning Raa
Partner
hr@aaboevensen.com
+47 477 81 842